从上文可知,代孕的意思自治性与国家干预性难以截然分开。为了保障公共秩序,代孕不单纯是私法上当事人之间的民事行为,而且也是应由国家行政权力干预的社会性行为。为了对代孕进行有效控制,在对代孕的主体条件进行严格法律规定的同时,国家应以相关行政管理部门为依托,设立一个统一的专门行政机关负责代孕契约的审核、批准和监督。代孕契约未经核准登记的,不生法律效力。审核的事项主要应包括:第一,审核代孕母与委托夫妻是否符合法律所规定的主体资格;第二,审核代孕契约中约定进行代孕受术的医院是否具有相应的资质。第三,代孕契约所约定的代孕主体的权利义务是否符合法律强行性规定,是否公平合理,等等。
4.代孕契约的内容与效力
代孕契约的内容,即代孕契约双方当事人在不违反法律强行性规定的前提下,对相互之间权利与义务关系的约定。为保障代孕契约的顺利履行,维护当事人尤其代孕母的合法权利,笔者认为代孕契约中至少应包括以下的条款:第一,亲权归属条款。代孕母及其丈夫自不对代孕子女享有亲权和监护权;委托夫妻自始对代孕子女享有亲权和监护权。第二,费用及报酬求偿条款。包括代孕母怀孕期间所有与代孕之相关费用及代孕契约所约定的报酬。第三,契约终止条款。自契约被核准后10个月内,若代母仍未受孕,任何一方可终止合约第四,隐私权条款。代孕母不得向代孕子女披露其为委托夫妻进行代孕的事实。第五,探视权条款。代孕母是否享有对代孕子女的探视权得由当事人自行约定。第六,堕胎权条款。若代孕严重影响到代孕母的自身健康,代孕母可自行决定堕胎,委托夫妻仍须支付相应的代孕护理费和代孕费用。第七,健康权条款。若代孕导致代孕母产生疾病等影响健康的后果,代孕母享有对委托夫妻的合理围内的利益补偿请求权。第八,责
任条款。代孕母中途拒绝接受人工受孕或无正当理由堕胎时,须返还健康护理费、代孕医疗费等由委托夫妻已支付的费用,并丧失报酬请求权。代孕契约经相关部门核准登记后,发生法律效力。原则上双方当事人不得随意变更。对于已经生效的代孕契约,是否具有强制执行力,不同国家和地区作出了不同的回答。美国2000年《统一亲子法》修正案规定:代孕契约未经法院听证许可的,契约无效,不得强制执行;代孕契约经法院听证并裁定许可的,契约有效并可强制执行,委托夫妻凭法院的亲权令成为代孕子女的法律父母,法院在必要时,可命令代孕母向委托夫妻交付子女。然而多数开放代孕的国家和地区均规定代孕契约不可强制执行。考虑到我国的
国情及法律现状,我国立法似不应赞成代孕契约的强制执行,可考虑在代孕母不交付孩子时,通过判处一定数额金钱
处罚的方式来迫使代孕母履行交付义务。综述所述,为了给代孕生育的发展提供一个良好的法律环境,对因代孕而引起的社会关系变化作出法律调整,防止代孕技术的滥用,我国有必要对代孕进行相关立法。我们可以作出以下立法选择:第一,制定专门的《人工生育
法》(或称为《辅助生殖法》),在其中对代孕所涉及的问题做出具体规定。第二,修改婚姻法、继承法等现行法,对代孕等人工生育问题作出规定。第三,在未来民法典的婚姻家庭编(或称为亲属编)对上述问题作出规定。